谢宜璋 | 论数字网络空间中发行权用尽原则的突破与适用——兼评我国NFT作品侵权第一案
发行权用尽原则指版权人仅能够控制作品原件或复制件的第一次公开发行，对之后该作品原件或复制件的再次出售、散发或其他方式使用无权再作干预，其诞生于传统印刷时代，被视为对版权人发行权的重要限制。自互联网产生以来，发行权用尽原则是否能够从传统的物理空间突破性适用于数字网络空间一直是极具争议性的话题，这在一定程度上有赖于数字作品的交易在网络空间中是否能够达到物理空间中的所有权交易效果。同时，对这一问题的探讨亦被不断革新的数字作品利用方式所影响。近年来，融合了区块链和智能合约技术的NFT数字作品交易能否实现这一争议的突破成为关注的焦点。
2022年4月20日，杭州互联网法院对引起业界和学界广泛关注的奇策公司诉某科技公司非同质化权证（Non Fungible Token，简称“NFT”）作品侵害信息网络传播权纠纷案（以下简称“NFT第一案”）作出判决，认定被告某科技公司就其提供未经授权的“胖虎打疫苗”NFT作品承担相应的帮助侵权责任。在该案中，用户anginin在未经版权人马千里授权的情况下，擅自将其作品“胖虎打疫苗”在某科技公司平台铸造为NFT并发售，由此引发版权侵权纠纷。作为我国首次针对NFT数字作品侵权问题进行判决的审理法院，杭州互联网法院在该案中对NFT交易的性质定性及权利用尽原则进行了积极探索，一方面，法院认为NFT在数字网络空间中的交易实质上是数字商品所有权的转移，另一方面，其仍坚持NFT数字作品交易不能适用发行权用尽原则，这体现了审理法院在更进一步认定发行权用尽原则在数字网络空间适用的慎之又慎，却也间接导致了该判决在数字作品的交易认定中似乎迈出了物理空间束缚的关键性一步，但又止步于数字网络领域，对关涉NFT数字作品的版权人和购买者而言可谓喜忧参半。作为我国NFT第一案，可以预见，该案判决不可避免地将对以后涉NFT相关司法裁判起到相应的示范和约束作用。有鉴于此，即便杭州互联网法院对当前涉NFT有关争议作出了详尽且符合产业发展诉求的裁判，该案判决中所涉发行权用尽原则在数字网络空间中的适用问题仍存在进一步的探讨空间。
数字经济时代下，数字作品的版权许可与所有权转让成为数字网络空间版权纠纷的重灾区，版权人对数字作品的转让是定性为销售还是许可是发行权用尽原则能否适用的前置性问题，若将数字作品的转让定性为销售，则可以展开是否适用发行权用尽原则的下一步探讨，反之则不是发行权用尽原则的规制范畴。
实践中，数字市场的版权人通常使用“购买”“拥有”“永久使用”等语言以吸引消费者的购买，此类所有权表述的滥用极易使消费者获得错误信号，认为拥有该数字作品的所有权并能够进行数字作品的后续转售交易，不仅加剧了数字网络空间中消费者与版权人的权益冲突，也加大了数字交易定性的难度，现有国内外司法实践对相似问题的案件亦出现截然不同的判决结果。在“Oracle与UsedSoft案”中，欧洲法院认为原告Oracle公司允许用户在一次性付费后即获得永久许可使用其软件的行为实质上等同于传统商品的出售，根据发行权用尽原则，被告UsedSoft公司在此后转售该软件的行为是合法的。而在美国Capital Records诉ReDigi案中，虽然被告ReDigi公司通过系统设计使得数字作品一经卖方售出即在其电脑上被立即删除，以此确保数字作品在互联网空间的任何时段都只存在一个副本文件，但美国联邦第二巡回法院认为发行权用尽原则只保护特定复制件所有者的销售行为，通过网络传输技术的数字作品转售必然涉及新复制件的产生，这意味着买方获得的数字作品复制件并非卖方出售的那份数字文件，而是通过网络下载而产生的新复制件，由此，数字作品交易无法满足交易商品的“特定性”要求，从而排除了发行权用尽原则的适用，构成对版权人的复制权侵权。值得注意的是，当前部分学者认为，美国Capital Records诉ReDigi案的判决是对发行权用尽原则在数字网络空间适用的否定，实则不然。在本案中，美国第二巡回法院明确强调，发行权用尽原则能否适用于网络传输是美国国会考虑的问题，不应在本案作进一步论述。
欧盟与美国两个案例的判决分歧点在于是否应当坚持所有权交易中交易商品的“特定性”问题，美国法院坚持特定性要件，从网络传输技术必然导致新复制件产生的角度使其落入了复制权的规制范畴，而不再进一步谈论发行权用尽原则在互联网领域的适用。欧盟法院则认为，在达到了交易效果的情况下，数字作品的交易能够落入发行权用尽原则的规制范畴。长时间以来，对这一分歧的争论始终无法得到合适的解决，这是源于，物权客体特定原则是传统物权体系根深蒂固的理念，这要求交易的客体必须与其他物有清楚的区分。因此，即使如ReDigi公司能够确保数字网络空间仅存在独一份的复制件，也无法改变此交易物非彼交易物的事实。
NFT的出现使这一分歧得到解决。其一，NFT能够满足物权客体特定原则。从NFT技术生成逻辑来看，将数字作品铸造成区块链上的NFT意味着创作者使用特定算法将该数字作品的原始文件编译成了区块链上唯一的数字代码，NFT在区块链上的存在形式即是这段数字代码，该代码与数字作品在区块链上形成了唯一对应关系。换言之，数字网络空间中的每一个NFT仅指向特定的数字作品复制件，即使该数字作品在互联网上被复制，但新的复制件不会被NFT所指向，这使互联网空间的某件数字作品复制件具有了唯一性和标志性，从而产生了“准有形性”的效果，当数字作品复制件以NFT形式转售时，其就被特定化成了一个具象的商品。事实上，这也是NFT在数字艺术市场爆火的主要原因，即通过锁定特定的数字作品复制件而使其在数字网络空间具有了稀缺价值。从NFT数字作品文件的交易过程来看，NFT所连接的数字作品复制件储存于区块链或发行平台最初上传的服务器中（如标准web服务器上）。对NFT的购买并不涉及该复制件的网络传输，而是通过购买NFT这一串密钥代码以获得通往该数字作品复印件的储存地址，从而获得该数字作品复印件。因此，对NFT所载数字作品复印件的转售没有发生网络传输技术下存储位置的变动，不再涉及新复制件的产生和复制权的侵犯问题。
其二，NFT数字作品交易能够达到所有权变动的法律效果。传统物权体系下，对无形财产所有权交易变动的否定主要源于物权公示公信力的要求，在物理空间，动产的所有权公示即为占有，不动产的公示则是登记。从NFT技术生成及其交易模式而言，其能够同时达到占有和登记两项要求。一方面，NFT的加密验证属性能够很好解决数字网络空间天然具有的虚拟性、共享性以及无限复制性，通过设置私钥与公钥共存的认证方式并加盖时间戳，NFT能够有效阻止他人对数字作品复制件的访问，保证持有人对该数字作品复制件的管理和控制。另一方面，NFT存在于区块链生态系统中，其天然具备区块链技术去中心化、不可篡改、加密验证属性、使用分布式账本等基本特性，与之相关的所有权和交易历史都可以在区块链上得到追踪，互联网的任何参与者都能看到区块链上的交易信息，这使得NFT数字作品的交易能够达到传统物理空间中物权公示的效果。
在NFT第一案中，杭州互联网法院在判决中依据上述NFT的技术特性将以NFT形式存在的数字作品复制件认定为已被特定化的具体“数字商品”，并将NFT交易定性为所有权转让而非数字财产的使用许可，通过把握物权法的核心精神而不再拘泥于有体物的局限，突破性地解决了发行权用尽原则在数字网络空间适用的前置性问题。然而，相较于美国第二巡回法院在Capital Records诉ReDigi案判决中的谨慎克制，杭州互联网法院在接下来的判决中却进一步强调了发行权用尽原则无法适用于数字网络空间的司法态度，其主要依据理由有三：其一，发行权用尽原则的有形载体论，认为发行权用尽原则的适用基础在于作品与其有形载体的不可分性而否认数字网络空间的适用；其二，潜在的后续侵权论，认为即便NFT数字作品具有稀缺性和交易安全性，其潜在的后续传播文件数量也难以控制，从而对版权人而言有失公平；其三，落入信息网络传播权的规制范畴，认为NFT的交易属于典型的信息网络传播行为而导致发行权用尽原则的不适用。对于NFT交易模式下的潜在后续侵权而言，在物理空间中亦存在购买主体在获得商品实物后的非法复制、盗版等侵权行为，二者并不具有可供论证的侵权可能性上的客观差异，本文在此不作赘述。而对于发行权用尽原则的有形载体论以及版权体系下的权利重叠保护问题，则是发行权用尽原则在数字网络空间中适用掣肘的经典难题，在解决了网络传输技术上的困境后，对发行权用尽原则在数字网络空间中的适用应聚焦于以上两大掣肘的探讨。
从现有学术研究来看，发行权用尽原则的创设背景一直是制约其在数字网络空间适用的主要争议焦点。持否定态度的学者大多从发行权及发行权用尽原则的历史来源进行分析，强调发行权用尽原则的设立初衷是围绕特定的有形复制件而构建，由此发行权用尽原则在数字网络空间不具备使用的基础。而持肯定说的学者则更多从产业政策需求出发，认为发行权用尽原则可以扩展至数字网络空间，将发行权用尽原则严格适用于有形复制件上不符合数字时代的现实发展。总体而言，是否应当突破该立法背景而将其应用于数字网络时代，对这一问题的解决首先应当厘清发行权用尽原则产生的历史根源及法理基础。
发行权用尽原则是在发行权的基础上衍生而来。在版权法构建之初并没有规定发行权的问题，但由于复制权仅能规制未经授权的复制行为，他人盗取版权人合法授权的复制件不能落入复制权的范畴，为填补这一立法漏洞，立法者随后设立发行权旨在解决他人未经许可出售作品复制件的行为，为版权人提供更充分全面的保护。因此，发行权在某种意义上被视为复制权的补充从而具有了单独创设的必要性。另一方面，发行权诞生于传统印刷时代，彼时尚未出现互联网及数字作品等新形式，长久以来的实践经验认为，发行权中“出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件”的表现形式即为发生了作为有形复制件的转移，二者具有等同效果。
发行权的使用必须遵循发行权用尽原则，该原则最早可追溯于美国最高法院在Bobbs-Merrill诉Straus案判决，这是美国最高法院首次面临发行权与普通法意义上的所有权之间的直接冲突。在该案中，原告作为版权拥有者要求其图书作品每本售价不得低于1美元，而被告Straus从原告Bobbs-Merill处合法进购图书后以每本89美分转售。原告遂以发行权为由认为其有权控制该批图书的未来销售，起诉被告Straus的做法构成侵权。在该案判决中，美国最高法院重申了复制权及发行权的立法目的在于保护版权人复制和销售复制品的权利，而并非在发行权之外再赋予版权人控制未来所有复制件销售的权利。美国最高法院认为，将发行权的含义延伸到复制件此后的销售已超出了法条规定的原有之义，将导致版权人权利的不当扩张，限制合法的作品复制件在市场上的自由流转。发行权用尽原则随后被美国版权法第109条正式确立并被各国所接纳，作为版权人行使发行权的重要限制，发行权用尽原则通常被视为版权法历来反对限制个人财产转让的一次明确表态，意在划分版权人的经济利益与所有权人财产利益的边界，通过开放二手市场以促进文化作品的进一步传播。
从立法起源来看，发行权的创设背景是基于提供复制权等传统版权权利所无法涵盖的版权保护范围，这是发行权独立于复制权等传统著作权利存在的法理依据。根据发行权创设和早期发展的时代背景，一般认为，发行权的适用具有两个要件：其一，向公众提供了作品的复制件；其二，复制件所有权转移以有形载体的形式呈现。而作为限制发行权使用的发行权用尽原则，其实质在于版权法中的作者权利与普通法上所有权人对作品所附着商品所有权之间的衡平，背后的法理逻辑在于，在已经保障版权人依据相关版权获得合理的经济报酬后，防止版权人肆意利用其专有版权产生妨碍市场商品自由流通的结果。在此基础上，发行权用尽原则具有如下前置性要件：其一，行为人并未侵犯版权人的发行权，即行为人从版权人处合法获得复制件；其二，行为人与版权人的交易产生了作品复制件所有权转移的法律效果，这使得版权人的发行权因该次所有权交易完成而终止。
囿于上述相关立法背景，发行权的“有形载体”要件成为大多学者否定发行权用尽原则在数字网络空间适用的主要依据。承前所述，在物理空间中，通常认为，作品附着商品所有权的转移直接体现为有形载体的转移，然而，这一传统认知显然在数字网络空间不再适用。在NFT第一案中，杭州互联网法院就在明确NFT交易的所有权转让定性的前提下，否定了发行权用尽原则可以突破有形载体客观要件的观点。那么，随之而来需要解决的问题即在于，发行行为是以作品附着于有形载体为必须要件，还是以发生了作品复制件的所有权转让为核心？从杭州互联网法院的判决来看，其遵循的是以有形载体为必须要件的传统认定思路，这一认定思路在数字经济时代下是否仍符合发行权及权利用尽原则的立法核心，值得商榷。
一直以来，学界主流观点以发行行为必须具备“有形载体”要件的依据其实源于1996年《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第六条对发行权规定中的注解，该注解将复制件解释为能够作为有形客体在市场流通的可固定复制件（copies refer exclusively to fixed copies that can put into circulation as tangible objects）。然而，WCT第六条正文则是直接明确将所有权转让作为发行权及其发行权用尽原则的适用形式。从该条款的表述来看，应当认为，该条款的背后逻辑在于，有形载体只是作品固定于特定复制件的表现形式，作品固定于特定复制件是互联网产生之前作品交易具有所有权转让效果的唯一可能存在形式，而所有权转让才是发行权及发行权用尽原则明文要求的构成条件。因此，有形载体是基于当时时代背景所产生的间接构成要件，其最终是为了服务于所有权转让这一法律效果。
事实上，我国《著作权法》及相关法律法规并未限定发行权中的“原件或者复制件”必须以有形载体的形式呈现。随着互联网的出现和数字技术的发展，我国司法在对发行行为的构成要件上也发生了态度上的转变。例如，我国最高人民法院和最高人民检察院在2004年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条明确将通过信息网络传播他人著作权作品（包括计算机软件）的行为视为“复制发行”，2005年再次在联合发布的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》中确认，通过信息网络传播录音录像制品的行为视为“复制发行”。可见，在当前我国的法律体系下，发行行为并非必须局限于有形载体。
综合而言，发行权用尽原则虽产生于传统印刷时代，囿于时代背景，对其辅之以有形载体要件有利于当下的规则适用与概念阐释，但是，法律规则的适用更为重要的是应对现实发展的需求。纵观版权法的发展历史，亦是为适应技术变革所需要而不断发生变化。发行权用尽原则得以确立的深层原因在于所有权和版权的衡平，在数字经济时代下，作品的固定形式及表达形式较以往而言已发生了日新月异的变化，单纯局限于有形载体的论述不免陷入形式主义的法律解释之中，实质上，以发生了作品复制件的所有权转让效果为核心才是更贴近发行权及发行权用尽原则的立法本质。
在厘清了发行权用尽原则在数字网络空间适用上的技术障碍与基于历史背景产生的有形载体要件掣肘之后，数字网络环境下发行权用尽原则与信息网络传播权在法律适用上的冲突和区分也是后续司法审判中不得不解决的问题。相应地，立法目的和法源基础仍然是厘清这一问题的关键。
我国信息网络传播权的设立依据是WCT第八条“向公众传播权（Right of Communication to the Public）”的规定。为应对数字技术和互联网的冲击，世界知识产权组织在WCT条约中要求各缔约方将网络环境中的传播行为纳入到版权法的保护体系之中，但允许各国自主决定采用现有的专有权或创设新专有权的方式来实现。在现有版权法体系中，对网络传播行为的规制主要有两种代表性的立法模式：其一，以美国为代表的发行权结合适用模式，即将原有的发行权适用范围直接扩大至数字网络空间，在实践中，通过复制权、发行权及相关司法判例来规制数字网络空间中的版权侵权行为；其二，以欧盟为代表的创设“向公众提供权”模式，我国采取了类似的立法模式，在发行权之外单设信息网络传播权以规制数字网络空间中的传播行为。
通过上述两种主要立法模式可以看出，在数字网络空间，信息网络传播权与发行权的适用在很大程度上确实会涉及重叠保护的问题，这也是NFT第一案中杭州互联网法院拒绝在数字网络空间适用发行权用尽原则的重要原因之一。然而，保护范围的重叠并不能成为否定另一法律规则适用的依据。例如，作品上传网络的行为必然导致新复制件的产生，那么多数信息网络传播权规制的网络传播行为实际上均会涉及复制权的规制领域，但我国著作权法依然在数字网络空间并行适用复制权与信息网络传播权。诚如美国联邦第二巡回法院在Capital Records诉ReDigi案中所明确指出的，判决认定ReDigi公司未经授权在网上擅自传输作品的行为落入复制权的规制范畴并不表示本院认为发行权用尽原则在数字网络空间不适用。相应地，信息网络传播权对网络传播行为的规制与发行权及发行权用尽原则是否适用于数字网络空间亦是两个不同的问题，在逻辑上并不具有必然的紧密联系。
从规制内容而言，信息网络传播权与发行权处理的是不同的版权纠纷问题，信息网络传播权针对的是版权人的许可行为，发行权针对的是版权人的销售行为，两者在行为规制上具有明显的性质差异。以上述NFT数字作品交易为例，在交易流程中可能存在两种侵犯信息网络传播权的行为：其一，上传者未经授权将数字作品铸造成NFT并售卖，则侵犯了版权人的复制权和信息网络传播权；其二，版权人以许可为目的交易NFT数字作品，则购买者未经许可的再次转售将受到信息网络传播权的规制。而若上传者是已获授权并明确以销售为目的出售NFT数字作品，则该行为应当理解为发行行为，这与上述落入信息网络传播权行为的区别在于，该交易产生了所有权转让的效果，购买者在数字市场对该NFT数字作品文件的二次转售行为将根据发行权用尽原则而不再受版权人的限制，这意味着购买者在数字市场的财产利益也能如同现实物理空间一样获得保障。由此，发行权及发行权用尽原则与信息网络传播权在数字网络空间中具有其不同的存在意义与适用空间，因未经授权的铸造和售卖行为落入信息网络传播权的规制范畴而否定发行权及发行权用尽原则不具有法律证成上的必然性。
从技术进步和产业发展的角度，发行权用尽原则在数字网络空间是否有其存在的独立价值实质上是一个是否需要在数字网络空间保有数字化作品二手市场的抉择问题。从这个意义上来说，即使经过前述论证厘清了现有发行权用尽原则的适用掣肘，但发行权用尽原则在数字网络空间中是否具有存在的必要性仍须回归到版权法领域所熟悉的利益平衡的考量之中，这一方面需要考量消费者通过购买所获得的产权利益是否仍应当在数字网络空间受到保障，另一方面需要评估数字作品原件或复制件的二次转售对版权人的影响。
实际上，创作者的版权利益和消费者个人财产之间的平衡需求在版权法领域并不陌生，这也正是发行权用尽原则在物理空间创设的历史缘由。承前所述，在该原则创设之初，即奠定了版权法反对限制个人财产转让的明确立意。从实践效果来看，自发行权用尽原则诞生一个多世纪以来，版权法不仅通过发行权用尽原则成功兼顾了版权人和消费者的权利，更重要的是，消费者使用和转让作品复制件对于版权制度鼓励和促进作品传播的最终目标具有额外的显著意义，更多人能够通过作品原件或复制件的转售而接触和享有版权作品，个人和社会均更广泛地受益于允许作品二手市场存在的法律规则之中。从数字经济时代的发展而言，数字市场必然要成为未来市场经济的主战场，现有法律体系已经越来越多地将一些财产概念逐渐扩展到了无形资产，个人数据所有权等新产权客体已呼之欲出，数字作品的所有权概念并非无稽之谈，我国NFT第一案就坚定地迈出了这一步，消费者对数字作品原件或复制件的产权利益已经扎根于我国的司法实践之中。相反，否定消费者所有权购买在数字网络空间中的存在意味着一个完全由版权人掌控的数字作品销售市场，每一次的数字作品流转，无论是以复制、出租或销售的名义，均需要得到版权人的授权同意，这使得消费者与版权人在物理空间所取得的平衡将在数字网络空间向版权人有利的方向明显倾斜，版权作品的传播在数字网络空间反而会受到比物理空间更为严重的阻碍风险。与之相应的，由于数字二手市场的缺失，盗版的风险反而会增高。概言之，保障消费者对数字作品原件或复制件的产权利益不仅是所有权制度下的根本要求，对于版权制度而言也具有十分积极的正向作用。
然而，对于版权法促进和繁荣文化市场这一终极目标来说，保障版权人能够获得充分的经济回报是最直接最有效的激励政策。当前，对开放数字化二手市场的担忧仍然来自于数字网络环境中无论是作品抑或作品复制件的交易和传播远比物理空间要迅速得多，如放任则可能会严重损害版权人的经济利益。应当承认，开放数字作品的二手市场确将面临比传统物理空间更多的传播侵权风险，但这并不代表应该简单地否认数字网络空间中的所有权制度。事实上，即使认可数字作品的二手市场，在数字作品交易时以许可方式还是以所有权转让方式的选择权也始终在版权人的手中。若版权人不希望承担数字作品复制件的转售风险，其完全可以继续选择通过许可的方式进行数字作品交易以控制后续的每一次流转。另一方面，若版权人以所有权的方式进行数字作品原件或复制件的转售，则表明版权人已经对该数字作品的版权收益及后续流转进行过衡量与评估，在其自愿出售数字作品原件或复制件所有权的情形下，法律亦应当尊重市场经济每一个交易主体的自主意愿。
其实，随着技术的不断突破与发展，当下的数字环境已大不相同，区块链、智能合约及NFT等现存技术已经能够做到在促进数字作品转售的同时避免侵权的风险，并使数字网络空间能够达到与传统物理空间相同的所有权效果。就数字作品二次转售可能对版权人带来的经济利益损害的担忧应当作为在数字网络空间中因地制宜地调整和规范发行权用尽原则的理由，而不是否定其存在的依据。当下更应该正视的问题是如何在数字网络空间确立更具操作性的评断标准，通过谨慎的司法认定来达到规避网络传播风险的目的，维持数字副本所有者的财产利益与版权人经济利益之间的平衡。
鉴于我国在著作权法立法上并未明确有形载体的要件要求，发行权用尽原则在数字网络空间的适用事实上并不存在现行法律规定上的直接阻碍。在新的技术背景和数字经济环境之下，如何妥当地确定发行权用尽原则在数字网络空间中的认定标准主要依靠司法裁判中的智慧。具体而言，应从以下几个方面进行评判。
其一，数字作品上传的合法性审查。对于数字网络空间的数字作品原件或复制件交易而言，主要可以分为作品上网和交易两个步骤。而将作品上传至网络服务器面向公众交易既涉及作品的复制行为，也涉及信息网络传播权所规制的交互式网络传播行为。承前所述，发行权用尽原则的适用首先要求行为人并未侵犯版权人的专有权，即行为人从版权人处合法获得复制件或行为人本身就是作品的版权人。在我国NFT第一案中，用户anginin铸造NFT的行为并未获得版权人的合法授权，因此该行为首先落入了信息网络传播权的规制范畴，而应无须再进行发行权用尽原则的探讨。美国Capital Records诉ReDigi案遵循的就是这一审理思路。发行权用尽原则与信息网络传播权、复制权的适用具有交易阶段上的不同。在交易前期涉及复制权、信息网络传播权的侵权问题，在此阶段应重点审查行为人是否具有合法授权，只有在具有合法授权的情形下，才有探讨发行权用尽原则是否能够成为后续数字作品转售行为合法性依据的必要性。
其二，明确稳定可靠的交易规则。当数字作品复制件交易以许可的方式而非所有权转让的方式进行，则发行权用尽原则不适用。在数字网络空间中，如何确定数字作品复制件的交易性质是关键因素。承前所述，从市场实践来看，版权人经常滥用所有权表述向消费者释放错误信号，却在后续消费者的二次转售中提起版权许可的侵权诉讼。因此，数字市场中稳定可靠的交易规则亟需明确。对于数字交易而言，版权人往往是合同条款制定方或就合同条款的起草享有较大的自主权，相较于此，数字网络空间中的消费者往往处于相对弱势地位，其并没有很好的方法来区分授予所有权意义上的销售和施加各种限制的使用许可。对此，就版权人试图以“销售”之名却在交易中排除所有权的许可行为，司法应当采取严格的合同文本解释，当合同协议中明确表明“购买”“永久拥有”等所有权描述时，应当认定版权人已明确该数字交易为所有权交易，避免版权人虚假的所有权承诺以平衡交易双方的不均等地位，通过司法的能动性重新规范数字网络空间中的许可和所有权交易行为。
其三，所有权的形式要件坚持。发行权用尽原则以发生了所有权转让为适用基础，因此，在网络环境下必须考量数字作品原件或复制件转售时的技术保障。一方面，数字作品原件或复制件的转售必须满足特定性要求。在传统物理空间中，作品的交易必须通过特定载体得以呈现，以此明确每一个具体商品上的所有权范围和内容，确保权利人对该特定物的行使和支配。在数字网络空间中，虽然数字作品原件或复制件的呈现方式发生了变化，但交易的原件或复制件亦必须具有特定的“载体”才能投入市场。所有权转让中的特定性和独立性要求并非局限于物理上的概念，而是交易上和法律上的概念，一个载体即便不具有物理上的特定性，但也必须在交易上能够证成为具有特定性之“物”，法律才可加以确认。在NFT第一案中，数字作品以NFT的形式呈现，NFT即为这一特定的可感知的载体要件而被审理法院描述为“准有形性”。虽然这并不意味着数字商品的所有权转售必须依附于NFT才能被认可，但NFT形式揭示了可供验证的消费者与数字作品复制件之间的占有和控制关系，而这样一种联结满足了所有权制度的基本要求。特定的可感知的载体是消费者与数字商品之间的必要联结，无论是传统物理空间抑或数字网络空间，这一点是不变的。另一方面，数字商品的所有权转移亦必须具备公示效果。所有权制度中的公示，无论是动产转让抑或不动产公示，均在于将消费者的权利与其特定的所有品捆绑在一起，以一种客观可以认定的方式阐明消费者对该商品的权限与占有，保障交易安全并提高交易效率。对于隐匿性高、信息量大的数字网络空间而言，数字作品复制件的权属和交易更需要有效的公示方法来进行保障。现阶段，具有去中心化、不可篡改及可验证的区块链技术成为数字网络空间中数字副本交易进行公示的绝佳方式。可以预见，未来的数字科技发展亦会带来更多具备公示效果的技术工具，但所有权公示在数字网络空间中的呈现应具备两点基本要求，即数字网络空间的参与者均可追溯验证的交易记录以及该交易记录的不可篡改性，前者能够促进交易效率，后者则可保障交易的安全。
诚如1984年美国最高法院在索尼案中就录像机是否构成版权侵权进行权衡时所言：“任何能让一个人以健康的方式更积极地控制自己生活的事物都是重要的。”现有数字环境的不同督促着传统法学范式对社会发展的新情况作出必要的调整与变革，无论是版权人还是消费者，其个人的自主权和财产利益在数字未来中均应得到充分的重视。或许囿于现有技术的状况，发行权用尽原则在数字网络空间中的适用仍需要特定的技术场景和谨慎的司法认定来实现，但我们不应忽视NFT在数字网络领域给发行权用尽原则的适用所打开的这一窗户，相较于其虚渺浮夸的收藏热潮，这更是NFT的价值之所在。
作者：谢宜璋，上海交通大学凯原法学院、美国加州大学伯克利分校法学院联合培养博士研究生，上海交通大学知识产权与竞争法研究院研究员，上海200030
原文刊载于《新闻界》杂志2022年第9期，参考文献详见原文
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编辑: 文颖 校对: 李韵奕 审核: 段吉平 邓树明